2017年11月份，浙江云和警方在省公安厅禁毒总队的指导下，破获了一起非法出售“笑气”案，该案以涉嫌非法经营罪被移送至法院，在全国首开先河，自此《刑法》第225条非法经营罪成为了各地执法机关打击非法出售“笑气”和遏制其滥用的主要路径。但在承办该类案件过程中，笔者发现该类行为遭到打击还在于“笑气”具有替代毒品的作用，而非出售行为引起了市场秩序混乱，一律按照非法经营罪处理，其中的正当性有待商榷。
“笑气”，学名氧化亚氮、一氧化二氮，一种无色有甜味的气体，主要用作食品添加剂和助燃剂、医学添加剂，是食品界常用的发泡剂、密封剂等，被大范围的应用于咖啡、奶茶、蛋糕的制作中。2014年12月，由国家卫生和计划生育委员会发布的《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB2760-2014，2015年5月开始实施）明确批准将氧化亚氮作为食品添加剂的一个新品种，功能为“推进剂、起泡剂”，使用范围为“水油状脂肪乳化制品（仅限植脂乳）和02.02类以外的脂肪乳化制品，包括混合的和（或）调味的脂肪乳化制品（仅限植脂奶油）的加工工艺。稀奶油（淡奶油）及其类似品的加工工艺。”作为食品添加剂时，氧化亚氮一般被贮藏在微型钢瓶内。氧化亚氮因为其自身的理化性质，被国家列入《危险化学品目录（2015版）》，由安监、公安、质检等部门对其经营、运输、存储等环节予以监管，但尚未被列入品或的管制目录。
近年来，逐渐出现不法商家将氧化亚氮不当滥用，被年轻人当作替代性毒品吸食，吸食“笑气”具有很强的成瘾性和精神依赖性，其危害不亚于毒品，长期吸食可能引高血压、晕厥、贫血及造成中枢神经系统损害等身体伤害，甚至会出现吸食过量致死的情况。
在威科先行数据库中，通过对非法经营罪、笑气、刑事判决书关键词进行检索发现，近五年内全国共有案例215件，其中浙江省85件占据首位，北京，江苏，上海，安徽等地区也有大量案件。从法律适用层面，明确适用225条第4项入罪有2件，分别是上海市闵行区1件，浙江湖州1件；适用225条第1项的有109件，占比约50.7%；其余皆概括性适用225条入罪，占比约48.4%；在判决书中精确指出“笑气”属于“专营、专卖物品的”有37件，占比约17.2%。
由此可知，虽然目前司法机关就非法出售“笑气”构成非法经营罪基本达成一致，但在适用具体法律条款上任旧存在争议。
为了打击和遏制“笑气”滥用现象，各地执法机关都陆续通过非法经营罪对其入罪规制，但该路径的正当性有待探讨。《刑法》第225条第2、3项的规定已非常明确，入罪的空间主要在1、4项。作者觉得对该点的探析需要从严把握以下三个问题：一是该非法出售行为是否属于“违反国家规定”的非法经营行为？二是“笑气”是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品？三是非法出售“笑气”是否会严重扰乱市场秩序？由于“笑气”的特殊性，前两个问题关系紧密，因此下文将仅从两个方面展开。
（一）“笑气”是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品？
2011年4月发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第1条指出，“刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。刑法第225条第１项至第４项均以“国家规定”为总括性指引规范，该总指引规范具有统领非法经营罪全部犯罪构成要件范围的优势；但除兜底条款外，该总括性指引规范已被“法律、行政法规”进行限缩，不再具有实体意义。
根据国务院出台的《危险化学品安全管理条例》，国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。由国务院下属部门、直属机构制定的《危险化学品目录（2015版）》将“笑气”纳入到危险化学品范畴。但能否据此就认为“笑气”属于专营、专卖或其他限制买卖的物品？实务过程中是存在争议的。有观点认为，该条例属于行政法规，满足非法经营罪的前提，“笑气”属于225条第1项所规定的专营、专卖或其他限制买卖的物品；也有观点认为对于专营、专卖物品应有法律进行明确规定，需经行政许可和专营、专卖之间不具有等同性，不可以进行类推解释。作者觉得何为限制买卖和专营、专卖的物品，必须有相应的国家规定予以明确。对于“笑气”是否属于专营、专卖物品我国并无规定，不能基于相关经营行政许可的规定就类推其适用第1项。
从刑法体系来看，非法经营罪位于第三章第八节，其保护的法益是市场秩序。非法出售“笑气”行为之所以案发大多源于流入市场被当做毒品滥用，严重损害了公民的人身、财产安全或者社会公共管理秩序。执法机关严厉打击该行为的出发点也在于遏制和预防“笑气”的滥用，其采取刑罚办法来进行制裁的最大的目的并非维护市场经济秩序。
换而言之，目前司法的困境是“笑气”具有与毒品相当的危害，但由于其未被纳入品、或者毒品范畴，无法通过毒品类犯罪或者其他犯罪对该行为进行规制，于是就出现了行为实际侵害的法益与非法经营罪意图保护的法益不一致，但仍然僵硬适用该条进行入罪的情况。作者觉得非法出售“笑气”并不具有严重扰乱市场秩序的社会危害性，将其认定为非法经营罪是“以刑制罪”的产物，严重违背了罪刑法定原则。
据检索得知，多数法院在判决过程中都认为非法出售“笑气”行为符合《刑法》第225条第1项的规定，构成非法经营罪，不少刑事律师在其辩护过程中都提出了与笔者观点一致的辩护意见，但均未被采纳。非法出售“笑气”，让其流入市场，被年轻人当作替代毒品进行滥用，的确具有严重的社会危害性，但从法律适用的角度，首先，“笑气”是否属于“专营、专卖或其他限制买卖的物品”并无法律明确规定，不应类推适用；其次，非法出售“笑气”行为所侵害的法益并非市场秩序，第4项作为兜底条款，在适用过程中应持审慎态度，须有相关司法解释予以明确，不能肆意扩大适用。因此，对非法出售笑气导致其被滥用现象的刑法规制问题仍有待探讨。
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